먼저 논문 내용을 요약하면 다음과 같다.
[요약]
1. 문제 제기: 부수적 형법 영역에서의 법제화 오류
저자들은 최근의 부수적 형법 영역(예: 의료, 경제, 환경 관련 제재법 등)에서의 입법 경향이 과잉규제(Überregulierung), 법동력의 가속화(Dynamisierung), 국제화(Europäisierung und Internationalisierung) 등으로 인해 복잡화되었음을 지적하며, 이로 인해 입법 과정에서 구조적 오류가 빈발하고 있다고 지적한다.
특히 Blankettstrafvorschriften(백지 위임형 형벌조항)의 활용이 늘어나면서, 해당 조항이 참조하는 외부 규범들이 지속적으로 변경되거나 폐지되었음에도 불구하고 법문 자체의 정비가 지연되거나 누락되는 사례가 반복되고 있다는 것이다.
2. 헌법상 명확성 원칙의 적용
저자들은 이러한 문제를 헌법상 명확성 원칙(Art. 103 Abs. 2 GG)의 침해 여부와 관련하여 분석한다. 해당 원칙은 다음과 같은 법적 정식으로 명시된다: „Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.“ (Art. 103 Abs. 2 GG)(“행위는 그 행위가 행해지기 전에 형벌 가능성이 법률로써 규정되어 있었던 경우에만 처벌될 수 있다.” - 독일 기본법(GG) 제103조 제2항)
이 규정에 따라, 제재를 부과하려면 행위자가 그 제재를 미리 예견할 수 있어야 한다. 이를 위해서는 형벌 법규의 구성요건이 명확하고, 위임을 받은 외부 규범이 구체적으로 식별 가능해야 하며, 단순한 논평이나 주석서(Kommentierungen)를 통해서가 아니라 법문 자체만으로 위법 여부가 판단 가능해야 한다고 저자들은 주장한다.
3. 입법 오류의 네 가지 범주
저자들은 분석 과정에서 다음과 같은 네 가지 오류 유형을 구조화하여 제시한다. 각 항목은 오류 강도에 따라 정리되며, 각 유형에 해당하는 예시가 논문 내에 포함되어 있다.
(1) 형식적 오류(Rein formell fehlerhafte Verweise)
외부 규범을 참조할 때 단지 조항 번호나 문장이 잘못 표기된 경우.
법문 내용에는 영향이 없고, 명확성 원칙 위반 여부는 논란의 여지가 있다.
예: § 42 II Nr. 11 MPG가 폐지된 § 25 I 2 MPG를 여전히 참조.
(2) 경미한 실질 오류(Formell fehlerhafte Verweise mit marginaler Änderung)
참조된 규정이 경미하게 변경되었거나 번호 체계가 조정되었음에도 이를 반영하지 않은 경우.
명확성 원칙 위반 여부는 내용 변경의 중대성에 따라 달라질 수 있다.
예: § 134 VAG가 § 14 Ia VAG를 참조하나, 해당 항이 삭제되어 있음.
(3) 중대한 실질 오류(Materielle Fehlverweisungen)
참조된 외부 규범이 폐지되었고, 그 자리를 다른 내용의 규범이 대체한 경우.
이때 기존 백지 조항은 사실상 법적 근거를 상실하며, 명확성 원칙을 명백히 위반.
예: § 149 Ia TKG가 폐지된 EU-Roaming 규정을 여전히 참조.
(4) 무참조 오류(Nullverweisungen)
참조 조항이 존재하지 않고, 대체 조항도 존재하지 않는 경우.
백지 조항 자체가 내용을 구성할 수 없는 무효 상태이며, 위헌 소지가 명확하다.
예: § 143 III Nr. 27 InvG aF가 이미 폐지된 § 144 II 3 InvG aF를 참조.
4. 결론 및 제언
위와 같은 사례들은 단순한 실수들이 아닌 구조적 문제이며, 법률문안 정비에 관한 통제 메커니즘이 제대로 작동하지 않고 있음을 보여준다고 저자들은 평가한다. 이러한 상황은 법 적용자뿐 아니라 입법자조차 참조 조항이 존재하지 않거나 오류가 있다는 사실을 인지하지 못하는 경우가 많다는 점에서 더욱 심각하다.
저자들은 법제처(gesetzgeberische Bürokratie) 내에서의 법문 통제 루틴(Kontrollroutinen)의 정비 필요성을 제기하며, 나아가 범죄화 자체의 정당성을 의심해야 할 때는 비범죄화(Entkriminalisierung)의 가능성도 열어두어야 한다고 주장한다 .
결국 본 논문은 부수적 형법 영역에서의 백지 위임 규정이 구조적으로 헌법상 명확성 원칙을 위반할 위험성을 내포하고 있으며, 실제로 수많은 입법 오류 사례가 존재함을 분석적으로 제시한다. 저자들은 이러한 문제를 개별 실수로 돌리기보다는 입법체계 내 통제 구조의 실패로 진단하고, 보다 체계적인 정비와 법정책적 성찰을 촉구한다.
이에 대한 역자의 논평은 다음과 같다.
[논평]
1. 오류 유형 구분과 논문의 소극적 태도
본 논문은 오류 유형을 다음과 같이 네 가지로 구분한다.
- 형식적 오류: 단순히 조문 번호가 잘못 기재되었으나 규범 내용은 동일한 경우
- 경미한 실질 오류: 참조 조항이 폐지되었으나 유사한 내용이 여전히 유지되는 경우
- 중대한 실질 오류: 참조 조항이 폐지되고 전혀 다른 내용으로 대체된 경우
- 무참조 오류: 참조 대상이 완전히 소멸하여 법적 기초가 없는 경우
이 논문은 특히 형식적 오류와 경미한 실질 오류(1, 2유형)에 대하여 명확성 원칙(Bestimmtheitsgrundsatz) 위반 여부를 명시적으로 판단하지 않으며, "논란의 여지가 있다"거나 "법문 해석으로 극복할 수 있다"는 식으로 유보적인 태도를 보인다.
예컨대 다음과 같은 서술이 이를 뒷받침한다.
"Es handelt sich um formelle Fehler, die den Regelungsgehalt nicht beeinträchtigen, also in ihrer Intensität gering erscheinen." (형식적 오류는 규범의 내용에 영향을 주지 않으므로 그 강도는 낮게 평가된다.)(56쪽)
결국 논문은 오류의 중대성을 기준으로 위헌 가능성의 강약을 논할 뿐, 1·2유형 오류가 명확성 원칙을 침해하지 않는다는 정식 논증은 제시하지 않는다.
2. 죄형법정주의의 구성 요소와 명확성 원칙 위반 여부
독일 기본법 제103조 제2항(GG Art. 103 Abs. 2)은 다음과 같이 규정하고 있다.
"Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde."
(범죄는 그 범죄성이 법률로써 행위 이전에 명확히 정해져 있어야만 처벌할 수 있다.)
이 조항은 형벌 법규에 대해 법률 유보 원칙(Legalitätsprinzip), 명확성 원칙(Bestimmtheitsgebot), 소급입법금지(Rückwirkungsverbot)라는 세 가지 구성 요소를 요구한다. 이 중 명확성 원칙은, 행위자가 행위 시점에 일반적 이해력으로 자신의 행위가 범죄로 평가될 수 있음을 인식할 수 있어야 한다는 요구를 포함한다.
따라서 입법자가 존재하지 않는 조항 번호를 참조하고, 법원이 이를 "올바른" 조항으로 보정하여 처벌하는 경우, 이는 행위자가 법문 자체만으로 자신의 행위가 범죄에 해당함을 인식할 수 없게 하는 결과를 초래한다. 이로써 "명확한 법률 없이는 형벌 없음"이라는 원칙이 위반된다. 형식적 오류라 하더라도 법문만을 근거로 처벌 가능성을 판단할 수 없는 경우, "판사가 이를 수정하여 해석할 수 있다"는 논리는 헌법상 허용될 수 없다. 이는 입법 오류를 사법권이 해석을 통해 치유하는 것으로서, 헌법적으로 허용되지 않는 자기월권에 해당할 수 있다.
독일 연방헌법재판소는 이에 관하여 다음과 같은 원칙을 반복하여 천명하였다.
"명확성 원칙은 입법자에게 처벌 요건을 그러한 정도로 정확하게 규정할 의무를 부과하는데, 이는 규범 수범자가 범죄 구성요건의 범위와 적용 영역을 법률 자체만으로 인식할 수 있어야 하고, 해석을 통하여 이를 파악하고 구체화할 수 있어야 함을 의미한다."("Das Bestimmtheitsgebot verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzungen der Strafbarkeit so genau zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände für den Normadressaten schon aus dem Gesetz selbst zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln und konkretisieren lassen.")¹
이 원칙에 따르면, 범죄 구성요건의 범위와 적용 영역은 법률 자체만으로 인식 가능해야 하며, 해석은 추가적 파악과 구체화에만 관여할 수 있다.
처벌 조항이 참조하고 있는 조문이 무엇인지에 관한 문제는 해석의 대상이 아니라, 법률 자체가 규율해야 하는 사항이다.
이를 논문이 형식적 오류로 분류하고 있는 사례를 통해 구체적으로 살펴볼 수 있다.
가령, 참조 규정이 § 25 I 1 MPG라고 가정할 경우, 이는 '의료기기법(MPG)' 제25조 제1항 제1문을 의미한다. § 42 II Nr. 11 MPG는 위반행위에 대하여 벌금을 부과하기 위해 § 25 I 1 MPG를 참조하고 있다. 즉, 누군가 § 25 I 1 MPG의 규정을 위반하면 벌금이 부과되는 구조이다.
그러나 § 25 I MPG는 2007년 6월 30일 개정되면서 복수 문장 구조가 사라지고, 단일 문장으로만 구성되게 되었다. 그럼에도 불구하고 § 42 II Nr. 11 MPG는 여전히 "제1문"을 참조하고 있어, 결과적으로 존재하지 않는 문장을 근거로 처벌하는 오류가 발생하고 있다.
이 경우, 행위자는 § 42 II Nr. 11 MPG를 근거로 자신의 행위가 처벌 대상인지 명확히 파악할 수 없게 되며, 법원이 이를 "현재 있는 하나의 문장을 의미한다"고 해석하여 처벌하는 경우, 명확성 원칙 침해에 해당한다.
따라서 § 42 II Nr. 11 MPG가 존재하지 않는 § 25 I 1 MPG를 참조하는 것은 단순한 표기상의 오류를 넘어, 죄형법정주의의 핵심 요소인 명확성 원칙을 실질적으로 침해하는 것이다. 이를 법원이 보정하여 처벌 근거로 삼는다면, 이는 명백히 죄형법정주의 위반으로 평가되어야 한다.
3. 결론
형식적이든 실질적이든, 참조 규정이 법문상 오기되었거나 폐지되어 행위자가 자신의 행위가 처벌 대상인지 법문만으로 확인할 수 없는 경우, 이를 해석을 통하여 보완하고 처벌하는 것은 죄형법정주의의 본질적 요구인 명확성 원칙에 반한다.
따라서 이 논문이 형식적 오류와 경미한 실질 오류에 대하여 단순히 오류 강도에 따라 "위헌 가능성이 낮다"고 추정하고 논의를 유보하는 태도는 헌법적으로 정당화되기 어렵다. 모든 형벌 규정에 있어 "정확한 법문에 의한 예측 가능성"은 실정 헌법상 양보할 수 없는 요구이며, 이 요구는 형식적 오류라 하더라도 결코 완화되어서는 안 된다.
각주 1
BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des Zweiten Senats vom 21. November 2002 – 2 BvR 2202/01 –, Rn. 5. (ECLI:DE:BVerfG:2002:rk20021121.2bvr220201).