본 논문은, 형법보충성 원칙, 즉 최후의 수단(ultima ratio)으로서 형법을 사용해야 한다는 원칙을, 헌법원칙으로 정식화하려는 논의에 대한 반론으로서 위치를 갖는 논문입니다.
저자는 형벌이 제한하는 경우에 커다란 해악을 초래하게 되는 특별한 자유권들이 있다는 주장, 그리고 자연범이 아닌 경우 형사 입법자가 축적된 교훈을 참조하여 신중한 입법을 해야 할 의무를 진다는 주장은 인정합니다.
그러나 이 논문에서 저자는, 형벌의 부과에 대한 제한을 설정하는 헌법원칙을 형법 보충성 원칙으로 정식화할 수 없으며 정식화해서도 안 된다고 주장합니다. 그것은 그 자체로 입법자의 신중함을 지시하는 원칙으로 남겨두어야 한다는 것입니다.
"형법의 헌법적 한계를 규정하는 것이 과연 궁극수단 원칙(Ultima Ratio-Prinzip)인지에 관한 질문에 대해서는, (...) 나로서는 여전히 의문이 남는다."고 하면서 다 음 세 가지 이유를 듭니다.
"첫째, 이 오래된 원칙은 헌법 제정 이전부터 존재해왔으며, 그 속에 축적된 다양한 주장들과—어쩌면 부당하게 비난받아 온—막연성은, 새로운 헌법적 형식으로 구체화되기에는 부적절하다고 본다. 이 원칙의 과거적 뿌리와 개념적 다양성은 오히려 헌법적 재구성에 걸림돌이 된다.
둘째, 내 판단으로는, 궁극수단 원칙을 헌법적으로 재구성하려는 시도는 그 원칙이 지닌 형사정책적 잠재력을 오히려 훼손할 위험이 있다. 이 원칙을 실천적 기준으로 만들려면 필연적으로 논증을 좁히는 방식이 수반되는데, 이는 형사정책적 신중함을 요구하는 호소와는 조응하지 않는다. 우리가 형벌 입법자가 그러한 신중함을 무시한다고 비판할 때, 그것은 언제나 “위헌성”을 주장하는 것도, 헌법재판소의 무능을 비난하는 것도 아니다. 오히려 그것은 입법자의 신중하지 못함을 문제삼는 것이며, 상징적이고 상대적으로 비용이 적은 형사법적 금지 방식에 집착한 나머지, 실행은 더 어렵고 비용도 많이 들지만 효과적인 타 대안 규제 방식은 도외시한 입법자의 포퓰리즘을 고발하는 것이다.
셋째, 이것은 내 글의 두 번째 부분으로의 이행과도 연결되는데, 외견상 역설적이게도, 어떤 영역에서는 (개인의 자유를 침해할 수 있는) 형법이 오히려 (사회 전체로 보았을 때) 더 자유로운 해결책이 될 수 있다는 점도 충분히 고려되어야 한다."
우선 형법 보충성 원칙이 형사법에 대한 헌법원칙을 집약하는 것이라고는 도저히 볼 수 없다는 점에는 동의하게 됩니다. 왜냐하면 과잉금지원칙, 소급입법금지원칙, 신뢰보호원칙, 무죄추정원칙 명확성 원칙 등등 많은 헌법원칙들이 동시 적용되기 때문입니다.
또한 형법 보충성 원칙이 그 자체로 하나의 헌법 원칙이 되기에는 지나치게 다양한 주장과 막연성이 있기 때문에, 그렇게 도움이 되지 못할 것이라는 주장도 설득력이 있습니다.
다만, 형사입법에 관한 원칙(주로 형법학자들이 이야기하는 원칙)으로서 형벌 보충성 원칙이 다양한 뿌리와 내용을 갖고 있다고 하더라도, 그것이 헌법원칙을 보다 정교하게 구성하는데 도움을 주지 못할 이유는 없습니다. 그것이 오랫동안 인정되어 온 권위는, 과잉금지원칙 등의 여러 원칙들의 내용을 보다 명시적으로 정교화하는 데 도움을 줄 수 있습니다.
첫째, 과잉금지원칙의 목적 정당성 심사 부분에서는, 중립성 원칙을 매개하는 형벌 부과의 목적을 제한하는 원칙이 분명히 포함되어야 합니다. 예를 들어 음란한 표현물을 장소와 수신자를 가리지 않고 금지하는 형법은 국가 중립성 원칙에 어긋나게 특정한 선관 또는 가치관에 따라야 비로소 이익으로 인정할 수 있는 것을 전국민에게 부과하려는 목적만을 가지는 것이므로(그리고 바로 그러한 비중립적인 관념에 의해 인위적으로 잡아 늘어뜨린 특별한 의미의 '해악'이 아니라면 '해악'을 발생시키는 것이 아니므로) 애초에 형벌로서 해당 행위를 규율할 수 있는 정당한 목적에 해당될 수 없습니다.
둘째, 과잉금지원칙의 수단의 적합성과 피해의 최소성에서 형벌이라는 수단이 정말로 해당 목표를 달성하기에 적합한지, 그리고 정말로 피해가 최소화되는지를 살펴보아야 합니다. 예를 들어 음주운전이나 알코올 중독을 막기 위하여 전면적인 금주법을 실시하는 것에 관해서는 정밀한 규범적 분석뿐만 아니라 금주를 법으로 명한 역사적 사례의 교훈도 충분히 고려되고 거기서 제기되는 이의가 충분히 논박되었는지를 살펴야 하는 것입니다.
그 이외에도 형벌 보충성 원칙이 품고 있는 내용을 기존 헌법 원칙의 내용을 정교하게 재충전하는 작업을 하는 것은, 형벌 보충성 원칙 자체를 하나의 독자적인, 모든 것을 요약하여 그것으로 다 해결하는 원칙으로 보는 것보다 훨씬 생산적인 결과를 낳을 수 있을 것입니다.